鑒于、引言條款相較于合同正文中的其他條款，具有一定的特殊性。

本文主要介紹鑒于、引言條款的常見樣式，并提示注意該類條款起草和審查的要點。

1

鑒于、引言條款的含義

合同首部常見表述：

示例1：

鑒于：

1.甲方、乙方于×年×月×日簽訂了《××合同》（以下簡稱“原合同”）；

2.因××，甲乙雙方擬以本補充協(xié)議對原合同進行修訂。

現(xiàn)甲乙雙方經(jīng)平等自愿協(xié)商，對原合同達(dá)成如下補充協(xié)議。

示例2：

甲方是經(jīng)工商行政管理機關(guān)及行業(yè)主管部門批準(zhǔn)的具有法人資格及相應(yīng)業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的支付機構(gòu)，乙方是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)。為促進雙方的共同發(fā)展、更好地為客戶服務(wù)，雙方經(jīng)平等自愿協(xié)商，就電子支付合作事宜達(dá)成如下協(xié)議。

示例3：

甲乙雙方本著平等互利、優(yōu)勢互補的原則，經(jīng)友好協(xié)商，就雙方合作事宜達(dá)成如下協(xié)議，以供信守。

示例4：

甲乙雙方根據(jù)《民法典》合同編、《廣告法》及相關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)平等自愿協(xié)商，就廣告發(fā)布事宜簽訂本合同。

為便于討論，現(xiàn)將上述表述分為兩類：

1.引言條款。即上面示例3、4的內(nèi)容。有的書中也將“引言”叫作“前言”。

2.鑒于條款。即上面示例1、2。

其實，示例1、2的鑒于條款中的最后一句就是 “引言條款”。

2

鑒于條款的要點

1.鑒于條款是否像正式合同條款一樣具有法律效力存在疑問與爭議

（1）鑒于條款，最早來源于英文合同的“Recitals”，主要介紹合同的簽約背景（background）。因此在涉外合同中常見，在一些國內(nèi)的合同中也有使用。

我國法律并未對“鑒于條款”作出專門規(guī)定，實務(wù)中主要是指合同正文前面的一些引導(dǎo)陳述（但不包括標(biāo)題、合同主體部分），有時可能名為引言、前言，更多是在前面加上“鑒于”二字。鑒于條款并非合同的必備條款，很多合同中并無鑒于條款。

（2）在國內(nèi)的法律環(huán)境中，鑒于條款是否有如同合同正文一樣的法律效力，目前尚無定論。

根據(jù)一般國際慣例，鑒于條款對合同雙方?jīng)]有約束力。在訴訟或仲裁過程中，法官或仲裁員如果在認(rèn)定鑒于條款是否有效力這一問題上遵循國際慣例，那么就有可能判定鑒于條款沒有法律約束力^【1】。但在司法實務(wù)中存在認(rèn)可鑒于條款效力的判例，如青海森鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與韓某玥、韓某蘭房屋租賃合同糾紛二審案、三聯(lián)商社股份有限公司訴山東三聯(lián)集團有限責(zé)任公司商標(biāo)許可使用合同糾紛案。

案例君：

在青海森鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與韓某玥、韓某蘭房屋租賃合同糾紛二審案中【（2017）青民終33號】，青海森鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱森鑫公司）作為甲方與韓某玥、韓某蘭作為乙方簽訂《租賃合同》，該合同首部載明：“此鑒于甲方為森鑫會所的房屋及附屬設(shè)施的合法所有者，建設(shè)工程及建筑物已通過建設(shè)部門、消防部門的驗收，乙方為合法注冊的企業(yè)法人，具有經(jīng)營管理的資金和能力，現(xiàn)雙方經(jīng)協(xié)商一致，就乙方租賃甲方的會所二樓和三樓場地及設(shè)施，從事經(jīng)營性服務(wù)?！?/p>

一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《租賃合同》明確載明該建設(shè)工程及建筑物已通過建設(shè)主管部門、消防部門驗收的內(nèi)容，森鑫公司理應(yīng)向韓某玥、韓某蘭交付能夠保證達(dá)到正常交付條件的租賃物，即能滿足韓某玥、韓某蘭從事商業(yè)經(jīng)營的需要，并應(yīng)完成租賃物的一次消防驗收，韓某玥、韓某蘭負(fù)責(zé)室內(nèi)裝飾裝修的二次消防驗收，但至本案庭審時，森鑫公司尚未完成一次消防驗收；韓某玥、韓某蘭雖向公安消防部門報備了二次裝修設(shè)計方案，但對所承租的租賃物是否經(jīng)一次消防驗收合格未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，亦未與森鑫公司及時協(xié)調(diào)溝通，即進入室內(nèi)裝修使用租賃房屋，并且在未取得天驕KTV合法經(jīng)營證照的情況下，擅自經(jīng)營，從而導(dǎo)致被文體局處罰、取締，被公安部門責(zé)令限期整改、被消防部門罰款，并進而導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行。對此，森鑫公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，韓某玥、韓某蘭負(fù)次要責(zé)任，對合同解除后的相關(guān)損失雙方應(yīng)按各自的過錯責(zé)任進行分擔(dān)。

森鑫公司上訴稱，《租賃合同》首部僅是鑒于條款或前言部分，不屬于房屋租賃合同的實質(zhì)性條款，對合同締約方無約束力。

二審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的上述合同是雙方合意的意思表示，所約定的條款對雙方當(dāng)事人均有約束力，特別是合同首部的約定是契約的總則，只有總則中的基本原則、實質(zhì)內(nèi)容的確定，才能形成合同具體條款的約定。因此，合同首部的約定屬于合同的綱要，對合同締約方均有約束力。

在三聯(lián)商社股份有限公司訴山東三聯(lián)集團有限責(zé)任公司商標(biāo)許可使用合同糾紛案中【(2011)魯民三終字第158號】，許可人山東三聯(lián)集團有限責(zé)任公司（以下簡稱三聯(lián)集團）與被許可人鄭州百文股份有限公司（集團）（以下簡稱鄭百文公司）簽訂《商標(biāo)許可使用合同》，合同開頭主要約定以下內(nèi)容：“鑒于：（1）許可人是‘三聯(lián)’服務(wù)商標(biāo)（指第xxx號‘三聯(lián)’服務(wù)商標(biāo)）的商標(biāo)權(quán)人；（2）許可人是被許可人的第一大股東，積極支持被許可人的發(fā)展。”

一審法院認(rèn)為，合同開頭“鑒于”條款1明確界定了該合同標(biāo)的，即第xxx號“三聯(lián)”商標(biāo)的使用權(quán)。條款2明確了合同簽訂的背景和目的，即三聯(lián)集團是鄭百文公司的第一大股東，積極支持鄭百文公司的發(fā)展。鄭百文公司無償獲得“三聯(lián)”商標(biāo)的使用權(quán)是基于三聯(lián)集團對其控股和支持其發(fā)展的目的。同理，“三聯(lián)”商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓給三聯(lián)商社股份有限公司（以下簡稱三聯(lián)商社）也應(yīng)基于三聯(lián)集團對其控股。當(dāng)三聯(lián)集團持有的三聯(lián)商社的股權(quán)被法院強制拍賣并喪失第一大股東地位后，涉案合同中“鑒于”條款2的前提和基礎(chǔ)已不存在，合同目的無法實現(xiàn)。因此，三聯(lián)集團將其“三聯(lián)”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給第三人并無不當(dāng)。三聯(lián)商社要求三聯(lián)集團停止將“三聯(lián)”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給第三人并將其轉(zhuǎn)讓給三聯(lián)商社的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)。

三聯(lián)商社上訴稱，涉案合同的“鑒于”部分是對合同當(dāng)事人身份、權(quán)利狀況的客觀性陳述，類似于前言、引言，是合同等應(yīng)用文書寫作的常用手法，并不是合同的附條件，對合同雙方不構(gòu)成實質(zhì)性約束。

二審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題是：三聯(lián)集團是否應(yīng)當(dāng)將涉案“三聯(lián)”商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓給三聯(lián)商社。而解決這一問題的關(guān)鍵在于如何理解涉案《商標(biāo)許可使用合同》中的“鑒于”條款，即“三聯(lián)集團是鄭百文公司的第一大股東”能否視為涉案合同的附條件。二審法院認(rèn)定，應(yīng)將“三聯(lián)集團是鄭百文公司的第一大股東”視為涉案合同的附條件?，F(xiàn)三聯(lián)集團持有的股權(quán)被拍賣并喪失三聯(lián)商社第一大股東地位，三聯(lián)集團將其涉案“三聯(lián)”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給案外人并無不當(dāng)，將“三聯(lián)集團是鄭百文公司的第一大股東”視為涉案合同的附條件，更符合合同字面含義以及合同目的、背景，處理結(jié)果更符合誠實信用、公平原則。

從仲裁與訴訟的角度講，站在己方立場當(dāng)然可盡量主張鑒于條款有效（或否定其效力），而且也有可能獲得支持。但從合同起草與審查的角度，既然其效力存疑，則應(yīng)該在合同尚未簽署之前盡可能修訂條款，避免不必要的爭議。

2.鑒于條款在合同解釋及事實確認(rèn)上可能起到輔助性作用，其作用表現(xiàn)在：

（1）用于解釋合同目的

目的解釋，是指解釋合同時，如果合同所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最符合合同目的的解釋。解釋合同自應(yīng)符合當(dāng)事人所欲達(dá)成之目的，如當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容前后矛盾或曖昧不明，應(yīng)通過解釋使之明確，以符合當(dāng)事人之目的。目的類鑒于條款直接或間接地表明當(dāng)事人訂立合同的目的，有助于正確進行目的解釋，探尋雙方當(dāng)事人最真實的意思表示。

而合同目的又與《民法典》第563條規(guī)定的“當(dāng)事人的法定解除權(quán)”^【2】有關(guān)，也與《民法典》第584條規(guī)定的“確定可得利益損失”^【3】有關(guān)。

（2）鑒于條款中載明的事實可起到確認(rèn)事實的作用

鑒于條款常常用于陳述本協(xié)議之前各方已經(jīng)簽訂的合同文本情況，作為事實陳述，這是有效的。其他關(guān)于事實方面的作用還體現(xiàn)在：

a.如果一方當(dāng)事人在合同鑒于條款中作了不實陳述，足以影響合同簽訂之基礎(chǔ)，對方當(dāng)事人可憑借此點主張受到欺詐，進而請求法院撤銷該合同。

b.鑒于條款中如果對標(biāo)的物的物理屬性、權(quán)屬狀況，特別是瑕疵方面有披露，則一般可視為有效的披露。

c.鑒于條款中敘述的背景事實可以成為合同情勢變更的依據(jù)。

需要說明的是，上述情況下鑒于條款所具有的是輔助性的、非直接性的作用，不同于一般合同正式條款。一般來說，鑒于條款用于確認(rèn)背景事實是可以的，但是由于其本身內(nèi)容有限，無法像合同中的陳述與保證條款、違約責(zé)任等條款一樣發(fā)揮直接性、確定性作用。

3.鑒于條款的起草與審查

鑒于條款的起草與審查要點以“鑒于條款的法律效力存疑”作為主要出發(fā)點。合同起草與審查的主要目的是避免雙方日后發(fā)生爭議，因此，不宜用“效力存疑的鑒于條款”來表述重要的權(quán)利義務(wù)。具體來說，鑒于條款的起草與審查要點包括：

（1）不宜在鑒于條款中約定具體的權(quán)利義務(wù)條款，尤其是重要的權(quán)利義務(wù)條款。

這里所指的“具體權(quán)利義務(wù)條款”，除了指各方享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)條款之外，還包括陳述與保證、先決條件、合同的生效條件、合同目的（特別是具體應(yīng)用場景）、合同標(biāo)的等。如果鑒于條款中有上述內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)挪入合同正文之中，或者在合同正文中對上述內(nèi)容進行進一步明確約定。

如果鑒于條款中有當(dāng)事人對重要事實的披露，對合同權(quán)利義務(wù)有影響，則應(yīng)當(dāng)把該內(nèi)容放到合同正文中（可作為陳述與保證條款）。

雖然鑒于條款可用于解釋合同目的、背景，但是這一作用是間接的、不確定的。如果合同目的（或標(biāo)的使用場景、要求）有特殊性，則應(yīng)該直接在合同正文中專門列明（強調(diào)交貨期限、使用場景等）。如果涉及合同解除、可得利益賠償，則應(yīng)設(shè)法明確規(guī)定解除條件、可得利益賠償?shù)姆秶c計算，不應(yīng)當(dāng)僅靠鑒于條款的描述。

鑒于條款中也可能對標(biāo)的進行描述，但如果是對標(biāo)的的重要性能、權(quán)屬、瑕疵等披露，則應(yīng)該移到合同正文的標(biāo)的條款中進行專門說明。

例如下列鑒于條款：

鑒于：

1.甲方是××高速公路的建設(shè)單位，基于××及相關(guān)規(guī)劃文件，擁有出租該高速公路沿線加油站站點的土地使用權(quán)的合法權(quán)限。

2.乙方是一家擁有成品油零售資質(zhì)的企業(yè)，愿意承租××高速公路全線沿線的加油站站點的土地使用權(quán)用于建設(shè)加油站，甲方同意將該高速公路全線的加油站站點的土地使用權(quán)出租給乙方使用。

就相關(guān)加油站站點租賃事宜，甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，簽署本合同。

應(yīng)注意到上述條款中的1、2點都非常重要。從乙方的立場，鑒于條款可以不作修改。但是，針對第1點，應(yīng)該在合同正文中以“甲方的陳述和保證”條款專門列明“甲方確認(rèn)持有批文、擁有出租的合法權(quán)限”，還應(yīng)考慮加上甲方陳述不實的違約責(zé)任。針對第2點，則應(yīng)該在租賃范圍、違約責(zé)任等條款中專門列明租賃的是“全線”的加油站站點，還應(yīng)考慮約定清楚加油站的站點位置與數(shù)量、甲方不得再出租給其他第三方等。

實際上，從合同起草與審查的角度，為避免爭議，完全可以“視鑒于條款為無效”。也就是說，凡是重要的內(nèi)容，都應(yīng)在合同正文條款中予以體現(xiàn)。

（2）除非有特別的背景需要交代，合同可不設(shè)置鑒于條款；即使有鑒于條款，從合同結(jié)構(gòu)的角度，內(nèi)容也宜簡略。

一般來講，這種情形下的鑒于條款是比較必要的：本協(xié)議簽署時，雙方在之前或同時已經(jīng)簽署其他與本協(xié)議有一定關(guān)系的文件，需要在本協(xié)議前面予以說明。例如，簽署抵押合同時，在鑒于條款中說明一下主合同的情況。但即使是這種情形，也完全可以將此內(nèi)容放在合同正文之中。

鑒于條款中也不宜放入專門的定義與解釋條款，這會使鑒于條款顯得過分冗長。當(dāng)然，類似于“甲方、乙方于×年×月×日簽訂了《××合同》（下稱原合同）”這樣的簡稱是可以的。

3

關(guān)于引言條款

1.引言條款的構(gòu)成

如果進一步拆分，可以發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中的引言條款大致有4個部分：

引言條款的構(gòu)成

上述是引言條款最復(fù)雜的構(gòu)成（除了沒有“鑒于”部分以外）。實際上，引言條款可以很簡單，例如：甲乙雙方經(jīng)平等自愿協(xié)商，簽訂本合同。

按本文推薦的體例，簽約時間與簽約地點不放在引言部分。

2.引言條款多數(shù)情況下是一句套話，只需簡單的一兩句話即可

合同如果沒有引言，標(biāo)題、合同主體之后直接就是合同正文條款，并不會影響權(quán)利義務(wù)，只是顯得不太規(guī)范和完整，有引言更為合適。

如果是比較詳細(xì)規(guī)范的合同，則引言條款也可以相應(yīng)詳細(xì)一些。

3.如果有“針對事項”，則應(yīng)當(dāng)簡練而準(zhǔn)確

“就甲方委托乙方對××項目提供咨詢服務(wù)事宜”，不如“就甲方委托乙方提供咨詢服務(wù)事宜”，以免當(dāng)事人還要在此處專門填寫項目信息（合同正文中會有項目信息）。

4.有的合同會直接將引言作為合同第一條

但按照本文推薦的體例（也是一般通用做法），應(yīng)將引言條款放在合同正式條款之前。

5.引言中可以不寫法律依據(jù)，如果有，應(yīng)與合同適用的法律相符

多數(shù)情況下，引言中寫“依據(jù)《民法典》及有關(guān)法規(guī)”即可，或者不寫法律依據(jù)。

對于一般非涉外合同來說，是否寫明法律依據(jù)不會直接影響法律適用。法院與仲裁機構(gòu)會根據(jù)合同類型、權(quán)利義務(wù)主動適用相關(guān)法規(guī)。

少數(shù)情況下有一些特殊注意事項：

（1）勞動關(guān)系中用人單位與員工之間的勞動合同、競業(yè)限制協(xié)議等，依據(jù)的是《勞動合同法》。反過來講，如果雙方確認(rèn)不是勞動關(guān)系，則應(yīng)避免“依據(jù)《勞動法》”或“依據(jù)《勞動合同法》”，而應(yīng)該寫“依據(jù)《民法典》”。

（2）當(dāng)事人擬回避該合同適用某些法律時，法律依據(jù)中就不要列這些法律。當(dāng)然，如果實質(zhì)上屬于該法律調(diào)整的范圍，即使不列明，也不可排除適用。

例如，“影視劇品牌植入”并未明確屬于《廣告法》規(guī)定的廣告，當(dāng)事人也不愿意適用《廣告法》，那在合同首部就不宜出現(xiàn)“雙方根據(jù)《民法典》《廣告法》”的表述，否則會帶來法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)去掉“《廣告法》”或其他相關(guān)廣告法規(guī)。

文中注釋及說明：

【1】呂立山、江憲勝：《合同與法律咨詢文書制作技能》，法律出版社2007年版，第68頁。

【2】《民法典》第563條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。

【3】《民法典》第584條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

注：案例君對原文已作修改，內(nèi)容來源中國裁判文書網(wǎng)，轉(zhuǎn)載請注明來源。

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聲明：本文轉(zhuǎn)載自“法天使”微信公眾號，在此致謝！

編輯：童啟鑫

排版：王 俏

審核：劉 暢