一、集團(tuán)“資金池”的概念

《企業(yè)財務(wù)通則》第二十三條規(guī)定，在符合國家有關(guān)金融管理等法律、行政法規(guī)規(guī)定的前提下，企業(yè)集團(tuán)可以實(shí)行內(nèi)部資金集中統(tǒng)一管理。該資金集中管理模式亦符合《國務(wù)院關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》第十三條關(guān)于鼓勵企業(yè)加強(qiáng)資金集中管理，支持符合條件的企業(yè)設(shè)立財務(wù)公司，加強(qiáng)內(nèi)部資金融通，提高企業(yè)資金使用效率的政策導(dǎo)向。

集團(tuán)“資金池”又稱現(xiàn)金池、現(xiàn)金總庫，是指集團(tuán)總部基于對下屬成員單位的控制權(quán)，借助商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)集團(tuán)總部對集團(tuán)內(nèi)部各層級分散資金的集中統(tǒng)一管理，通過資金歸集、余額調(diào)劑、資金計價、資金清算等方式完成系統(tǒng)內(nèi)資金的循環(huán)，從而提升資金使用的效率，同時達(dá)到降低企業(yè)融資成本的效果。資金池業(yè)務(wù)普遍存在于金融行業(yè)之中，最早是由跨國公司的財務(wù)公司與國際銀行聯(lián)手開發(fā)的資金集中管理模式，核心在于資金歸集。

二、集團(tuán)資金池管理模式的分類

（一）按資金歸集的主體不同，可以劃分為結(jié)算中心和財務(wù)公司模式

結(jié)算中心是集團(tuán)下設(shè)的內(nèi)部職能部門，不具有法人資格，實(shí)務(wù)中，結(jié)算中心以內(nèi)部銀行的形式借助網(wǎng)上銀行等技術(shù)手段對資金池進(jìn)行管理。根據(jù)集團(tuán)與銀行就“資金池”業(yè)務(wù)簽訂的協(xié)議，集團(tuán)及納入“資金池”管理的下屬企業(yè)統(tǒng)一在合作銀行開戶，采取收支兩條線的管理模式。

財務(wù)公司是在內(nèi)部結(jié)算中心的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，不同之處在于，財務(wù)公司屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)，是集團(tuán)特設(shè)的一個具有法人資格的子公司，具有結(jié)算、貸款、外匯、擔(dān)保、投資咨詢等功能。根據(jù)《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2020年第6號）的規(guī)定，集團(tuán)財務(wù)公司開業(yè)前需取得金融許可證。在運(yùn)作中，財務(wù)公司同樣采取收支兩條線的管理模式。

（二）按照資金歸集的不同形式，可以劃分為實(shí)體資金池和虛擬資金池

實(shí)體資金池是一種比較常用的資金歸集方式，是指企業(yè)通過物理意義上的資金上撥和下劃實(shí)現(xiàn)成員單位和集團(tuán)總部歸集賬戶內(nèi)資金的物理集中，具體是指銀行根據(jù)企業(yè)預(yù)設(shè)的資金歸集條件，將資金池內(nèi)子賬戶資金，定時定條件或?qū)崟r歸集至集團(tuán)主賬戶中，同時按照企業(yè)預(yù)設(shè)的利率進(jìn)行歸集資金的內(nèi)部計價和結(jié)息。該模式下，資金池子賬戶資金發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)移，不管資金由子賬戶上劃到主賬戶，還是由主賬戶下?lián)苤磷淤~戶，都會在企業(yè)的銀行對賬單上顯示劃款記錄。根據(jù)企業(yè)預(yù)設(shè)的歸集條件，資金歸集在主賬戶基礎(chǔ)上各成員單位子賬戶實(shí)際余額為預(yù)設(shè)金額或零。

虛擬資金池也叫聯(lián)動資金池，不發(fā)生物理意義上的資金轉(zhuǎn)移，它是銀行根據(jù)資金池協(xié)議，將資金池子賬戶的每筆收入實(shí)時歸集到主賬戶，每筆支出從主賬戶聯(lián)動下?lián)艿阶淤~戶，再以子賬戶的名義對外支付，但是銀行對參與資金池安排的賬戶之間的資金劃轉(zhuǎn)可不在銀行對賬單或網(wǎng)銀中顯示。該模式下，子賬戶的實(shí)際余額為零，實(shí)際資金都匯總在集團(tuán)主賬戶中。

三、集團(tuán)資金池的法律風(fēng)險

資金池管理模式通過資金的上撥、下劃和拆借等方式在集團(tuán)成員單位之間開展資金余缺調(diào)劑和歸集，能夠有效盤活集團(tuán)存量分散資金，提升集團(tuán)整體的資金利用率和流動性，同時可以將集團(tuán)資金凈頭寸降至最低，減少集團(tuán)對外融資額度，節(jié)省利息成本。但從本質(zhì)上來說，資金池管理模式體現(xiàn)的是集團(tuán)母公司對下屬成員單位資金的集權(quán)式控制，天然地與《公司法》保護(hù)的法人主體的財產(chǎn)獨(dú)立性相沖突，資金流轉(zhuǎn)中所有權(quán)與使用權(quán)的分離也影響了債權(quán)人、中小股東對公司資本維持的合理信賴，從而引致相關(guān)法律風(fēng)險。

（一）資金被歸集方的法律風(fēng)險

（1）資金池管理模式淪為控股股東資金占用通道的風(fēng)險

永煤控股財務(wù)公司資金池案：根據(jù)中國證監(jiān)會于2021年6月17日作出的（2021）44號《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（永城煤電控股集團(tuán)有限公司、強(qiáng)岱民等7名責(zé)任主體）》，自2007年始，根據(jù)母公司河南能化的資金歸集要求，永煤控股的資金被自動歸集至其在河南能化設(shè)立的財務(wù)公司開立的銀行賬戶，不同于永煤控股自身庫存現(xiàn)金、銀行存款等可以被隨時支取的貨幣資金，被歸集的資金由河南能化財務(wù)公司負(fù)責(zé)資金的集中調(diào)度，永煤控股需經(jīng)審批后方可使用。因被歸集的資金由河南能化財務(wù)公司調(diào)度，上述資金事實(shí)上已由河南能化統(tǒng)籌用于其它項(xiàng)目。根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則-基本準(zhǔn)則》第12條及《企業(yè)會計準(zhǔn)則第30號-財務(wù)報表列報》第9條的相關(guān)規(guī)定，被河南能化財務(wù)公司調(diào)度的資金屬于永煤控股債權(quán)性的往來款，被其作為貨幣資金予以列報，導(dǎo)致其合并報表層面在2018年至2020年期間虛增貨幣資金高達(dá)861.19億元。

康得新虛擬資金池案：根據(jù)中國證監(jiān)會于2020年9月22日作出的（2021）57號《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（康得新復(fù)合材料集團(tuán)股份有限公司、鐘玉）》，2015年至2018年期間，康得新母公司康得集團(tuán)與北京銀行簽訂了《現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)合作協(xié)議》，約定康得新及其合并財務(wù)報表范圍內(nèi)3家子公司在北京銀行子賬戶內(nèi)的資金被實(shí)時、全額歸集到康得集團(tuán)北京銀行母賬戶。康得新2015年至2018年財務(wù)報告中披露的北京銀行子賬戶銀行存款余額合計為332.28億元，但各年末實(shí)際余額均為0，其采用的就是虛擬資金池管理模式。該模式下，成員單位每一筆資金到賬后都實(shí)時歸集上劃至母賬戶，成員單位子賬戶余額永遠(yuǎn)為零。根據(jù)《財政部辦公廳、銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于印發(fā)<銀行函證及回函工作操作指引>的通知》（財辦會〔2020〕21號）附件第三條銀行詢證函項(xiàng)目填寫說明中對銀行存款中資金歸集賬戶的賬戶余額分類標(biāo)準(zhǔn)，康得新財務(wù)報表顯示的貨幣資金余額實(shí)質(zhì)上并非賬戶的“實(shí)際余額”，即賬戶在某個時點(diǎn)真實(shí)存在的存款余額（包含該時點(diǎn)已經(jīng)撥入該賬戶的資金金額），而是“應(yīng)計余額（或可用余額）”，即根據(jù)現(xiàn)金管理協(xié)議約定該賬戶可以調(diào)撥使用的資金余額，包含該時點(diǎn)已經(jīng)撥出該賬戶的資金金額。將應(yīng)計余額列示為貨幣資金余額，本質(zhì)上是利用虛擬資金池的管理漏洞進(jìn)行財務(wù)造假。

資金池管理作為一種現(xiàn)代化資金管理模式，其本身具有優(yōu)化企業(yè)資金配置的優(yōu)勢，但當(dāng)子公司成為集團(tuán)對外融資的資金蓄水池時，其又順理成章被控股股東當(dāng)作侵占子公司資金的天然通道。對于上市類子公司而言，隱瞞被歸集調(diào)用資金實(shí)際使用受限的情況，通過資金池管理的會計記賬漏洞制造貨幣資金充盈的假象，又會因受到監(jiān)管部門處罰而遭受雙重?fù)p失。

（2）因喪失財產(chǎn)獨(dú)立性被納入實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)清算的風(fēng)險

示例：（2020）滬03破9號之六實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)清算案

中國華信設(shè)立華信財務(wù)這一資金池作為“華信系”有關(guān)企業(yè)資金集中管理平臺，統(tǒng)一管理各“華信系”企業(yè)的資金調(diào)撥往來。法院根據(jù)德勤公司對于“華信系”十一家被申請人企業(yè)在資產(chǎn)、負(fù)債、資金往來等方面的專項(xiàng)檢查，從各被申請人企業(yè)按日向中國華信報送資金日報表、按月報送資金計劃；中國華信或華信財務(wù)統(tǒng)一調(diào)撥、管理各被申請人企業(yè)的資金，統(tǒng)一安排資金結(jié)算路徑；各被申請人企業(yè)之間存在大額往來款余額，并存在大額互保行為，超出關(guān)聯(lián)交易的正常范圍等方面認(rèn)定各被申請人企業(yè)已嚴(yán)重喪失法人財產(chǎn)獨(dú)立性。

（二）資金歸集方的法律風(fēng)險

（1）被認(rèn)定財產(chǎn)混同的風(fēng)險

示例：（2018）粵民申13100號案

省建總房產(chǎn)公司的母公司省建工集團(tuán)通過設(shè)立財務(wù)結(jié)算中心對集團(tuán)下屬單位資金進(jìn)行歸集管理。法院認(rèn)為，省建工集團(tuán)作為省建總房產(chǎn)公司的唯一出資人，通過資金歸集收取省建總房產(chǎn)公司的經(jīng)營性收入并代其支付各項(xiàng)費(fèi)用這一行為雖然不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，但實(shí)際上導(dǎo)致了兩公司財產(chǎn)混同，且其未能舉證證明與子公司省建總房產(chǎn)公司的財產(chǎn)完全獨(dú)立，同時以雙方之間存在上下級的管理關(guān)系為由，判定省建工集團(tuán)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

（2）被認(rèn)定抽逃出資的風(fēng)險

示例：（2020）津民終6號案

CD工程公司為一人有限責(zé)任公司，按照母公司ZT九局內(nèi)部規(guī)定，需將資金歸集至母公司進(jìn)行調(diào)劑管理。ZT九局將CD工程公司的注冊資本金于支付當(dāng)日又歸集回自有賬戶，并將該注冊資金調(diào)劑給其他下屬分支機(jī)構(gòu)使用而形成往來應(yīng)收款。法院認(rèn)為，CD工程公司未能舉證證明前述應(yīng)收款項(xiàng)是基于何種法律關(guān)系形成，該資金歸集行為雖然能夠在賬目上予以體現(xiàn)，卻違反了資本真實(shí)原則，嚴(yán)重影響CD工程公司的資產(chǎn)充足狀況，減少其債務(wù)償還能力，并對債權(quán)人權(quán)益構(gòu)成損害，最終按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十二條的規(guī)定判定母公司ZT九局應(yīng)在轉(zhuǎn)移出資本息范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

此處需特別說明的是，本文僅在提示集團(tuán)資金池管理可能存在的法律風(fēng)險，而不是對其被認(rèn)定為財產(chǎn)混同或財務(wù)混同、抽逃出資等法律風(fēng)險的全面分析。事實(shí)上，司法實(shí)踐中并非所有涉資金池業(yè)務(wù)的集團(tuán)公司均會被要求承擔(dān)清償責(zé)任，若企業(yè)對于資金池的管理足夠規(guī)范，上述風(fēng)險仍是可以化解的。

四、集團(tuán)企業(yè)“資金池”業(yè)務(wù)涉稅風(fēng)險案例

利用“資金池”進(jìn)行資金運(yùn)作，是集團(tuán)企業(yè)常用的一種資金調(diào)配策略。通過建立“資金池”，能夠提升集團(tuán)公司對子公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)的控制力。所謂“資金池”，就是集團(tuán)企業(yè)把集團(tuán)內(nèi)成員企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)資金匯集到一起，與銀行合作，形成的像蓄水池一樣的儲存資金的空間。這樣，集團(tuán)企業(yè)能夠利用閑置資金提升理財收益，子公司及關(guān)聯(lián)方往往也能夠以遠(yuǎn)低于市場利率的成本獲取流動資金。在這個過程中，涉及集團(tuán)內(nèi)部公司之間無償拆借的涉稅風(fēng)險，容易被忽視。

具體案例

國家稅務(wù)總局洛陽市稅務(wù)局在對轄區(qū)內(nèi)長虧不倒且用票量正常的相關(guān)企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險掃描時，發(fā)現(xiàn)某集團(tuán)企業(yè)A企業(yè)與其下屬兩家子公司M公司、N公司及A企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)B公司之間的資金往來存在疑點(diǎn)。A企業(yè)為當(dāng)?shù)刂圃煨袠I(yè)的龍頭企業(yè)，也是高新技術(shù)企業(yè)，其經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍廣泛。稅務(wù)部門經(jīng)比對財務(wù)報表發(fā)現(xiàn)，M、N兩家公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)B公司賬面虧損嚴(yán)重，從金融機(jī)構(gòu)的融資很少，三家公司資產(chǎn)負(fù)債率均突破130%，N公司甚至連股本都已經(jīng)賠完。

稅務(wù)干部經(jīng)過深入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)A企業(yè)通過設(shè)立“資金池”進(jìn)行資金運(yùn)作。具體運(yùn)作方式是：A企業(yè)把下屬子公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)的資金統(tǒng)一集中至總部賬戶，用于市場經(jīng)營并購買理財產(chǎn)品獲益，同時憑借商譽(yù)，通過多家銀行向關(guān)聯(lián)企業(yè)出具商業(yè)匯票。相關(guān)企業(yè)憑票貼現(xiàn)用于日常經(jīng)營，以實(shí)現(xiàn)用較低的融資成本滿足日常經(jīng)營資金需求的目的。在一批商業(yè)匯票到期之前，A企業(yè)繼續(xù)開具新的商業(yè)匯票，要求受票公司貼現(xiàn)償還上一期匯票。這樣，既滿足了A企業(yè)集中資金增加收益的目的，也降低了關(guān)聯(lián)企業(yè)的日常融資成本。2019年5月—2023年5月這5年間，A企業(yè)陸續(xù)向M公司、N公司和B公司共計開具了61.38億元的商業(yè)匯票，但經(jīng)過與企業(yè)申報納稅信息的交叉比對，發(fā)現(xiàn)這部分往來資金企業(yè)沒有及時足額進(jìn)行申報納稅。

風(fēng)險分析

對于A企業(yè)及成員企業(yè)之間的稅務(wù)風(fēng)險，稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行了分析。

增值稅方面，根據(jù)《財政部 稅務(wù)總局關(guān)于明確養(yǎng)老機(jī)構(gòu)免征增值稅等政策的通知》（財稅〔2019〕20號）第三條之規(guī)定，2019年2月1日—2020年12月31日，對企業(yè)集團(tuán)內(nèi)單位（含企業(yè)集團(tuán)）之間的資金無償借貸行為，免征增值稅。后財政部、稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布公告，將該政策執(zhí)行期限延續(xù)至2027年12月31日。因此，M公司、N公司之間的資金無償借貸行為，不用繳納增值稅。但對于關(guān)聯(lián)企業(yè)B公司，不屬于企業(yè)集團(tuán)內(nèi)單位，根據(jù)《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)的通知》（財稅〔2016〕36號）相關(guān)規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間無償拆借資金，應(yīng)視同提供貸款服務(wù)計征增值稅。在該案例中，A企業(yè)和B公司互為關(guān)聯(lián)企業(yè)，無論是B公司向A企業(yè)“資金池”內(nèi)注資，還是A企業(yè)向B公司的提供無償資金，均應(yīng)視同于提供貸款服務(wù)，應(yīng)按照6%稅率繳納增值稅，同時應(yīng)繳納城建稅及教育附加等稅費(fèi)。

企業(yè)所得稅方面，根據(jù)企業(yè)所得稅法第四十一條規(guī)定，企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方之間的業(yè)務(wù)往來，不符合獨(dú)立交易原則而減少企業(yè)或者其關(guān)聯(lián)方應(yīng)納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整。也就是說，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間發(fā)生無償拆借資金行為時，資金提供方應(yīng)按獨(dú)立交易原則，視同為借款方提供貸款服務(wù)，按同期同類貸款利率計算利息收入并依法納稅。借款方符合條件的利息支出，可作為成本、費(fèi)用，在企業(yè)所得稅稅前列支。同時，稅收征管法規(guī)定，納稅人與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來發(fā)生融通資金所支付或者收取的利息超過或者低于沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間所能同意的數(shù)額，或者利率超過或者低于同類業(yè)務(wù)的正常利率的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以調(diào)整其應(yīng)納稅額。

在本案例中，其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的利息收入沒有實(shí)際支付，也沒有按照同期同類貸款利率確認(rèn)收入申報納稅。同時，A企業(yè)是高新技術(shù)企業(yè)，實(shí)際稅負(fù)較低，經(jīng)進(jìn)一步測算，M、N公司扣除彌補(bǔ)虧損以外的企業(yè)所得稅稅負(fù)，與A企業(yè)的企業(yè)所得稅稅負(fù)之間仍存在9.8%的稅負(fù)差，相互之間并未實(shí)際支付利息，故稅務(wù)機(jī)關(guān)對相關(guān)企業(yè)資金往來的利息計稅依據(jù)和應(yīng)納稅所得額進(jìn)行調(diào)整。與此同時，A企業(yè)通過“資金池”內(nèi)閑置資金購買理財?shù)氖找嬉矐?yīng)同步算入應(yīng)納稅所得額中。

最終，在稅務(wù)部門的輔導(dǎo)下，A企業(yè)自行補(bǔ)繳增值稅及其附加、企業(yè)所得稅、印花稅等稅款及滯納金3872.87萬元；B公司自行補(bǔ)繳增值稅及其附加、企業(yè)所得稅、印花稅等稅款及滯納金484.9萬元。

五、法律風(fēng)險應(yīng)對策略

資金池管理模式作為集團(tuán)企業(yè)實(shí)現(xiàn)資金剛性集中的管理工具，符合現(xiàn)代化生產(chǎn)要求，企業(yè)集團(tuán)可以根據(jù)戰(zhàn)略發(fā)展需要選擇合適的資金池管理模式。針對上述法律風(fēng)險，筆者對集團(tuán)企業(yè)適用資金池管理模式提出以下應(yīng)對策略：

（一）規(guī)范資金池設(shè)立主體

根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第六十八條及相關(guān)規(guī)定，上市公司應(yīng)具有獨(dú)立性，在人員、資產(chǎn)、財務(wù)、機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)各方面與其控股股東、實(shí)際控制人相分離，各自獨(dú)立核算、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險。因此，為避免上市公司資金被占用，影響其經(jīng)營獨(dú)立性，上市公司不得作為資金被歸集方加入其控股股東的資金池業(yè)務(wù)。反之，上市公司開展資金池業(yè)務(wù)時，應(yīng)以合并報表范圍內(nèi)子公司賬戶為子賬戶，資金統(tǒng)一歸集至上市公司母賬戶，由上市公司實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)資金的統(tǒng)一管理。

（二）準(zhǔn)確恰當(dāng)進(jìn)行賬務(wù)處理和信息披露

集團(tuán)資金池各成員均應(yīng)按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則》相關(guān)規(guī)則準(zhǔn)確列示會計科目余額，性質(zhì)和功能不同的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在財務(wù)報表中單獨(dú)列報，不得利用資金池業(yè)務(wù)的隱蔽性錯誤披露相關(guān)關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)。尤其是上市公司作為公眾公司，法律賦予其更高的信息披露要求，根據(jù)中國證監(jiān)會中國銀保監(jiān)會2022年5月30日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司業(yè)務(wù)往來的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2022〕48號），會計師事務(wù)所、保薦人、獨(dú)立財務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)每年度對上市公司涉及財務(wù)公司的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)核查，并與年報同步披露。當(dāng)然只有做到準(zhǔn)確的財務(wù)處理才能保證信息披露的準(zhǔn)確性。

根據(jù)財政部《企業(yè)會計準(zhǔn)則解釋第15號》關(guān)于資金集中管理相關(guān)列報規(guī)定，企業(yè)通過內(nèi)部結(jié)算中心、財務(wù)公司等對母公司及成員單位資金實(shí)行集中統(tǒng)一管理的，對于成員單位直接和母公司集團(tuán)賬戶發(fā)生歸集和拆借的，應(yīng)在“其他應(yīng)收/應(yīng)付款”項(xiàng)目中進(jìn)行列示；如成員單位直接與財務(wù)公司發(fā)生資金存入或拆借的，則成員單位應(yīng)分別在“貨幣資金”“短期借款”項(xiàng)目中列示。除按照前述解釋規(guī)則正確列報外，還應(yīng)當(dāng)在對外報送的財務(wù)報表附注中披露企業(yè)實(shí)行資金集中管理的事實(shí)、其他應(yīng)收應(yīng)付款項(xiàng)目以及貨幣資金受限的具體情況等。中介機(jī)構(gòu)在核查企業(yè)償債能力相關(guān)信息時，也應(yīng)注意確認(rèn)相關(guān)主體是否存在與銀行簽署的資金歸集協(xié)議、是否設(shè)定了特殊的賬戶余額顯示方式等情形。

（三）加強(qiáng)集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部財務(wù)管控，防止過度支配

集團(tuán)企業(yè)各成員單位需按照會計準(zhǔn)則相關(guān)規(guī)定開展財務(wù)管理工作，合理利用資金池系統(tǒng)的信息技術(shù)手段獨(dú)立核算、分開記賬，并做到賬簿分立、往來交易憑證齊全、賬戶資金余額合法列示。同時可通過資金池系統(tǒng)存儲資金流轉(zhuǎn)、審批、操作等全流程記錄具有可追溯性的功能監(jiān)控集團(tuán)企業(yè)的過度支配行為。通過加強(qiáng)集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部財務(wù)管控，避免因控股股東過度支配而導(dǎo)致股東無償占用、賬務(wù)往來不清、收益無法區(qū)分等情形，確保集團(tuán)資金池管理實(shí)質(zhì)上符合維持各成員單位獨(dú)立意思表示和獨(dú)立財產(chǎn)的要求，從而避免集團(tuán)公司因被認(rèn)定為財產(chǎn)混同而要求承擔(dān)相關(guān)債務(wù)清償?shù)娘L(fēng)險。

（四）以書面形式明確界定資金池管理模式的法律性質(zhì)

集團(tuán)資金池管理模式涉及到資金由子賬戶上撥到主賬戶及主賬戶下劃至子賬戶的流轉(zhuǎn)路徑，鑒于貨幣資金占有權(quán)及所有權(quán)的特殊性，集團(tuán)企業(yè)各成員單位應(yīng)與合作銀行等金融機(jī)構(gòu)簽訂資金池業(yè)務(wù)協(xié)議作為開展資金池管理的合法依據(jù)，協(xié)議應(yīng)明確強(qiáng)調(diào)該資金管理行為是銀行等金融機(jī)構(gòu)為集團(tuán)企業(yè)提供資金解決方案的一攬子服務(wù)，并對上撥、下劃、調(diào)劑拆借后資金的權(quán)屬予以明確。這不僅關(guān)系到會計科目正確列示的問題，同時也隱藏著巨大的稅務(wù)風(fēng)險，筆者后續(xù)針對集團(tuán)資金池管理的涉稅風(fēng)險將另做分析，此處暫不贅述。

同時集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部亦需通過合法決策程序制定相關(guān)資金集中管理制度，如需設(shè)立財務(wù)公司則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定取得相關(guān)金融許可。通過書面形式確保集團(tuán)資金池管理形式上符合維持各成員單位獨(dú)立意思表示和獨(dú)立財產(chǎn)的要求。

證監(jiān)會和中基協(xié)因【開展資金池業(yè)務(wù)】對3家私募基金管理人處罰！

（2021年-2023年6月）

2021年至2023年6月，各地證監(jiān)局和中基協(xié)網(wǎng)站公布了因私募基金管理人存在違規(guī)行為開具的行政監(jiān)管措施、行政處罰以及紀(jì)律處分決定書（下文中統(tǒng)稱“處罰案例”，行政監(jiān)管措施、行政處罰、紀(jì)律處分統(tǒng)稱“處罰”）。經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，包括浙江澳創(chuàng)資產(chǎn)管理有限公司、成都瑞華創(chuàng)新私募基金管理有限公司在內(nèi)的三家私募機(jī)構(gòu)因開展資金池業(yè)務(wù)被證監(jiān)局和中基協(xié)開出罰單。

根據(jù)私募基金的相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，私募基金管理人不得開展資金池業(yè)務(wù)，否則可能被處罰。

一、不得開展資金池業(yè)務(wù)的規(guī)定

證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條第一款規(guī)定：“私募基金管理人和從事私募基金托管業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)（以下簡稱私募基金托管人）管理、運(yùn)用私募基金財產(chǎn)，從事私募基金銷售業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)（以下簡稱私募基金銷售機(jī)構(gòu)）及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)從事私募基金服務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。”

證監(jiān)會《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第九條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“第九條私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：（三）開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù)；”

二、開展資金池業(yè)務(wù)的處罰規(guī)定

證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第三十三條規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反法律、行政法規(guī)及本辦法規(guī)定，中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)可以對其采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、公開譴責(zé)等行政監(jiān)管措施?！?/span>

證監(jiān)會《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)依法從嚴(yán)監(jiān)管私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的私募基金業(yè)務(wù)活動，嚴(yán)厲打擊各類違法違規(guī)行為。對違反本規(guī)定的，中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)可以依照《私募辦法》的規(guī)定，采取行政監(jiān)管措施、市場禁入措施，實(shí)施行政處罰，并記入中國資本市場誠信信息數(shù)據(jù)庫；涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任?！?span id="kjnyybiipjgu" class="candidate-entity-word" data-gid="311222">證券投資基金法》等法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定處理?；饦I(yè)協(xié)會依法開展私募基金管理人登記和私募基金備案，加強(qiáng)自律管理與風(fēng)險監(jiān)測。對違反本規(guī)定的，基金業(yè)協(xié)會可以依法依規(guī)進(jìn)行處理?！?/span>

中基協(xié)《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會員管理辦法》第二十九條規(guī)定：“對違反法律法規(guī)及中國證監(jiān)會授予協(xié)會實(shí)施自律管理的規(guī)范性文件或協(xié)會自律規(guī)則的會員或從業(yè)人員，協(xié)會可視情節(jié)輕重給予懲戒，實(shí)施自律管理措施或紀(jì)律處分。會員或從業(yè)人員違反上述規(guī)定，需要對其實(shí)施行政監(jiān)管措施或行政處罰的，移交中國證監(jiān)會等有關(guān)機(jī)關(guān)處理?！?/span>

中基協(xié)《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會自律管理和紀(jì)律處分措施實(shí)施辦法》第六條規(guī)定：“對機(jī)構(gòu)實(shí)施的自律管理措施包括：（一）談話提醒，即協(xié)會要求違規(guī)機(jī)構(gòu)在指定時間和地點(diǎn)就有關(guān)違規(guī)行為接受協(xié)會問詢、作出說明和解釋，并提示其及時糾正違規(guī)行為、防范合規(guī)風(fēng)險；（二）書面警示，即協(xié)會通過書面形式將違規(guī)事實(shí)和自律管理措施告知違規(guī)機(jī)構(gòu)，對其予以警示告誡，督促其糾正違規(guī)行為、防范合規(guī)風(fēng)險；（三）要求限期改正，即協(xié)會要求違規(guī)機(jī)構(gòu)在規(guī)定時限內(nèi)糾正違規(guī)行為，并向協(xié)會提交書面整改報告；（四）要求增加內(nèi)部合規(guī)檢查次數(shù)，即協(xié)會要求違規(guī)機(jī)構(gòu)在一定時限內(nèi)按要求的頻率或者次數(shù)進(jìn)行內(nèi)部合規(guī)檢查并報告自查情況，督促其有效加強(qiáng)合規(guī)建設(shè)、提高合規(guī)意識；（五）協(xié)會規(guī)定的其他自律管理措施?！钡诎藯l規(guī)定：“對機(jī)構(gòu)實(shí)施的紀(jì)律處分措施包括：（一）警告，即協(xié)會在官方網(wǎng)站或者通過其他公開方式對違規(guī)機(jī)構(gòu)予以警示批評；（二）行業(yè)內(nèi)譴責(zé)，即協(xié)會在基金行業(yè)內(nèi)對違規(guī)機(jī)構(gòu)予以通報、譴責(zé)；（三）公開譴責(zé)，即協(xié)會在官方網(wǎng)站或者協(xié)會指定其他媒體上對違規(guī)機(jī)構(gòu)予以譴責(zé)；（四）限制相關(guān)業(yè)務(wù)活動，即協(xié)會在一定期限內(nèi)暫不受理或者辦理違規(guī)機(jī)構(gòu)相關(guān)業(yè)務(wù)，或者要求違規(guī)機(jī)構(gòu)的在管產(chǎn)品不得新增募集規(guī)模、投資者，不得新增投資，但按照有關(guān)規(guī)定屬于自律管理措施的除外；（五）撤銷登記，即協(xié)會撤銷違規(guī)機(jī)構(gòu)的私募基金管理人或者基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的登記；（六）取消會員資格，即協(xié)會取消違規(guī)機(jī)構(gòu)的協(xié)會會員資格；（七）協(xié)會規(guī)定的其他紀(jì)律處分措施?！?/span>

三、簡要分析

1.開展資金池業(yè)務(wù)的認(rèn)定

按證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條第一款、《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第九條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，私募基金管理人不得開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù)。

從已有處罰案例看，被認(rèn)定為開展資金池業(yè)務(wù)的情形主要有（為保留原意，以處罰案例中的表述為準(zhǔn)列示）：（1）“開展具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù)”；（2）“個別基金開展具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù)，且私募基金收益不與投資項(xiàng)目的資產(chǎn)、收益、風(fēng)險等情況掛鉤”；（3）“部分私募基金后續(xù)投資者的資金進(jìn)入基金募集賬戶后，直接用于支付前期投資者的本金和收益；部分私募基金投向公司所管理的其他私募基金，相關(guān)交易定價缺乏合理依據(jù)，且資金最終用于支付相關(guān)基金前期投資者的本金和收益；部分私募基金在開放申購、贖回或滾動發(fā)行時未進(jìn)行合理估值，脫離對應(yīng)標(biāo)的資產(chǎn)的實(shí)際收益率進(jìn)行分離定價”。

2.開展資金池業(yè)務(wù)的處罰

按證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第三十三條規(guī)定，針對私募基金管理人開展或者參與資金池業(yè)務(wù)的，證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)具體采取的行政監(jiān)管措施包括：①責(zé)令改正；②監(jiān)管談話；③出具警示函；④公開譴責(zé)；⑤證監(jiān)會規(guī)定的其他行政監(jiān)管措施。

按證監(jiān)會《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第十三條規(guī)定，私募基金管理人開展或者參與資金池業(yè)務(wù)的，證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)可以采取行政監(jiān)管措施、市場禁入措施，實(shí)施行政處罰，并記入中國資本市場誠信信息數(shù)據(jù)庫。

按中基協(xié)《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會自律管理和紀(jì)律處分措施實(shí)施辦法》第六條和第八條的規(guī)定，針對私募基金管理人開展資金池業(yè)務(wù)的違規(guī)行為，中基協(xié)對機(jī)構(gòu)實(shí)施的自律管理措施包括：①談話提醒；②書面警示；③要求限期改正；④要求增加內(nèi)部合規(guī)檢查次數(shù)；⑤協(xié)會規(guī)定的其他自律管理措施。中基協(xié)對機(jī)構(gòu)實(shí)施的紀(jì)律處分措施包括：①警告；②行業(yè)內(nèi)譴責(zé)；③公開譴責(zé)；④限制相關(guān)業(yè)務(wù)活動；⑤撤銷登記；⑥取消會員資格；⑦協(xié)會規(guī)定的其他紀(jì)律處分措施。

從已有處罰案例看，針對開展資金池業(yè)務(wù)的違規(guī)行為，證監(jiān)會對私募基金管理人一般采取出具警示函等行政監(jiān)管措施，個別案例并記入證券期貨市場誠信檔案；中基協(xié)對管理人一般采取取消會員資格，暫停受理其私募基金備案的處分。

3.《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》等新規(guī)中的處罰規(guī)定

《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》為國務(wù)院2023年7月3日發(fā)布的法規(guī)，于2023年9月1日正式實(shí)施，該條例第三條第三款規(guī)定：“私募基金管理人管理、運(yùn)用私募基金財產(chǎn)，私募基金托管人托管私募基金財產(chǎn)，私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)從事私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)規(guī)定，恪盡職守，履行誠實(shí)守信、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)?！钡谖迨藯l第一款規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反本條例或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對有關(guān)責(zé)任人員采取證券期貨市場禁入措施。”如果開展資金池業(yè)務(wù)涉及到未謹(jǐn)慎勤勉管理、運(yùn)用私募基金財產(chǎn)的問題，可能將落入到本條監(jiān)管范圍內(nèi)。

中基協(xié)于2023年2月24日發(fā)布，于2023年5月1日起施行的《私募投資基金登記備案辦法》也對開展資金池業(yè)務(wù)的違規(guī)行為做了相關(guān)處罰規(guī)定。第七十條規(guī)定：“私募基金管理人有下列行為之一的，協(xié)會可以采取書面警示、要求限期改正、公開譴責(zé)、暫停辦理備案、限制相關(guān)業(yè)務(wù)活動、撤銷私募基金管理人登記等自律管理或者紀(jì)律處分措施：……（五）開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù)；……對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，協(xié)會可以采取書面警示、警告、公開譴責(zé)、不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)、加入黑名單、取消基金從業(yè)資格等自律管理或者紀(jì)律處分措施。從業(yè)人員個人有前款規(guī)定行為的，協(xié)會可以對其采取前述自律管理或者紀(jì)律處分措施?！?/span>

根據(jù)《私募投資基金登記備案辦法》，對于管理人存在開展或參與資金池業(yè)務(wù)的行為，可能被采取書面警示、要求限期改正、公開譴責(zé)、暫停辦理備案、限制相關(guān)業(yè)務(wù)活動、撤銷私募基金管理人登記等自律管理或者紀(jì)律處分措施；對于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，可能被采取書面警示、警告、公開譴責(zé)、不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)、加入黑名單、取消基金從業(yè)資格等自律管理或者紀(jì)律處分措施。

四、處罰案例

管理人因開展資金池業(yè)務(wù)被處罰案例如下：

1.浙江澳創(chuàng)資產(chǎn)管理有限公司

名稱：關(guān)于對浙江澳創(chuàng)資產(chǎn)管理有限公司采取出具警示函措施的決定

違規(guī)事實(shí)：你公司在開展私募基金業(yè)務(wù)中存在以下行為：……三、開展具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù)。

禁止性規(guī)定：《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條。

處罰規(guī)定：《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》三十三條。

處罰結(jié)果：采取出具警示函的監(jiān)督管理措施，并記入證券期貨市場誠信檔案。

2.成都瑞華創(chuàng)新私募基金管理有限公司

文號：四川證監(jiān)局〔2023〕13號

違規(guī)事實(shí)：七、你公司個別基金開展具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù)，且私募基金收益不與投資項(xiàng)目的資產(chǎn)、收益、風(fēng)險等情況掛鉤。該行為違反了《若干規(guī)定》第九條第一款的規(guī)定。

禁止性規(guī)定：《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第九條第一款的規(guī)定。

處罰規(guī)定：《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第十三條。

處罰結(jié)果：采取出具警示函的行政監(jiān)管措施。

3.龍樹資本管理股份有限公司

文號：中基協(xié)處分〔2021〕55號；中基協(xié)復(fù)核〔2021〕2號

違規(guī)事實(shí)：三是部分私募基金后續(xù)投資者的資金進(jìn)入基金募集賬戶后，直接用于支付前期投資者的本金和收益；部分私募基金投向公司所管理的其他私募基金，相關(guān)交易定價缺乏合理依據(jù)，且資金最終用于支付相關(guān)基金前期投資者的本金和收益；部分私募基金在開放申購、贖回或滾動發(fā)行時未進(jìn)行合理估值，脫離對應(yīng)標(biāo)的資產(chǎn)的實(shí)際收益率進(jìn)行分離定價。

禁止性規(guī)定：《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條、《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會員管理辦法》第三十七條第一項(xiàng)。

處罰規(guī)定：《基金法》第一百一十一條第三項(xiàng)，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十九條，《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會員管理辦法》第四條，《紀(jì)律處分實(shí)施辦法（試行）》第五條。

處罰結(jié)果：取消會員資格，暫停受理私募基金備案。

資金池金融產(chǎn)品相關(guān)問題梳理

一、資金池理財產(chǎn)品的概念及主要特征

所謂資金池理財產(chǎn)品，是指金融機(jī)構(gòu)通過滾動發(fā)行發(fā)售理財產(chǎn)品的方式持續(xù)募集資金，將不同類型、不同期限的多個理財產(chǎn)品所募集到的資金形成一個“資金池”，并對多筆項(xiàng)目資產(chǎn)進(jìn)行集合運(yùn)作的理財產(chǎn)品。

資金池產(chǎn)品的特征主要是滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、分離定價、期限錯配。同時，為使資金池產(chǎn)品能順利銷售，賣方機(jī)構(gòu)一般承諾金融機(jī)構(gòu)或其他第三方對資金池產(chǎn)品的本息剛性兌付。

滾動發(fā)行是指產(chǎn)品通過分期發(fā)行或開放申購的方式，分次、分批募集資金。滾動發(fā)行的目的往往是為了 “借新還舊”和/或“滾動投資”。集合運(yùn)作是指所有募集的資金,不論資金的來源和募集的時間，均入池進(jìn)行統(tǒng)一管理、統(tǒng)一核算，資金端和資產(chǎn)端不是一一對應(yīng)的關(guān)系。分離定價是指產(chǎn)品下的資金申購或贖回時的價格并非按對應(yīng)項(xiàng)目資產(chǎn)的實(shí)際收益率來確定，而是根據(jù)事先約定好的利率分別確定價格。期限錯配是指短期資金投向長期資產(chǎn)，一方面設(shè)置較短期限的產(chǎn)品，募集投資者的短期資金，另一方面配置較長期限的資產(chǎn)，尋求更高的資金回報。

二、資金池理財產(chǎn)品主要監(jiān)管政策

對于理財產(chǎn)品資金池，目前的主要監(jiān)管政策如下：《中國銀監(jiān)會關(guān)于印發(fā)王華慶紀(jì)委書記在商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)管座談會上講話的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕76號）；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)〔2013〕107號）；《關(guān)于規(guī)范證券公司與銀行合作開展定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（中證協(xié)發(fā)〔2013〕124號）；《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金管理公司及子公司從事特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)風(fēng)險管理的通知》（滬證監(jiān)基金字〔2014〕28號）；《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于信托公司風(fēng)險監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2014〕99號）；《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》（證監(jiān)會公告〔2016〕13號）；《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2018年第6號）；中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于印發(fā)組合類保險資產(chǎn)管理產(chǎn)品實(shí)施細(xì)則等三個文件的通知（銀保監(jiān)辦發(fā)[2020]85號）。

2018年4月27日,中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2018〕106號,以下簡稱“資管新規(guī)”），規(guī)定“金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做到每只資產(chǎn)管理產(chǎn)品的資金單獨(dú)管理、單獨(dú)建賬、單獨(dú)核算，不得開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、分離定價特征的資金池業(yè)務(wù)?！辟Y管新規(guī)二十九條同時規(guī)定，“為接續(xù)存量產(chǎn)品所投資的未到期資產(chǎn)，維持必要的流動性和市場穩(wěn)定，金融機(jī)構(gòu)可以發(fā)行老產(chǎn)品對接，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制在存量產(chǎn)品整體規(guī)模內(nèi)，并有序壓縮遞減，防止過渡期結(jié)束時出現(xiàn)斷崖效應(yīng)?！?020年7月31日，中國人民銀行發(fā)布《優(yōu)化資管新規(guī)過渡期安排，引導(dǎo)資管業(yè)務(wù)平穩(wěn)轉(zhuǎn)型》的通知，決定將資管新規(guī)過渡期延長至2021年底。

根據(jù)前述規(guī)定，為接續(xù)存量產(chǎn)品所投資的未到期資產(chǎn)，金融機(jī)構(gòu)資管新規(guī)過渡期結(jié)束前還可以有條件發(fā)售資金池產(chǎn)品，但資金池理財產(chǎn)品于2021年底資管新規(guī)過渡期后停止發(fā)售。

三、具體違規(guī)業(yè)務(wù)類型

具備以下特征中的一項(xiàng)或多項(xiàng)的理財產(chǎn)品資金池業(yè)務(wù)就有可能因違規(guī)接受處罰。

第一是期限錯配，即理財產(chǎn)品定期或不定期（如3個月、6個月）進(jìn)行滾動發(fā)行或開放，資金投向存續(xù)期比較長（如3年、10年）的標(biāo)的（如信托計劃、資產(chǎn)管理計劃、有限合伙份額等），投資者的投資期限與投資標(biāo)的的存續(xù)期限、約定退出期限存在錯配，且資金來源與項(xiàng)目投向無法一一對應(yīng)。理論上講，對于滾動發(fā)行募集短期資金投資于長期投資項(xiàng)目的（“長拆短”），如果每筆資金的投資都能確保資金與項(xiàng)目一一對應(yīng)，可以不視為資金池。但是在目前監(jiān)管環(huán)境下，任何“長拆短”的期限錯配都存在被認(rèn)定為違規(guī)的可能，除了確保資金與項(xiàng)目一一對應(yīng)以外，還必須特別注意前一期兌付的本金、收益應(yīng)當(dāng)完全來自融資方還本付息或投資產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而不是后一期投資者的參與資金。

第二是混同運(yùn)作，即不同理財產(chǎn)品進(jìn)行混同運(yùn)作，互相資金與資產(chǎn)無法明確對應(yīng)或多個理財產(chǎn)品合并編制一張資產(chǎn)負(fù)債表或估值表，未單獨(dú)建賬核算。

第三是分離定價，即理財產(chǎn)品在開放參與、退出或滾動發(fā)行時未進(jìn)行合理估值，脫離對應(yīng)資產(chǎn)的實(shí)際收益率、凈值進(jìn)行分離定價。但是，對于投資標(biāo)準(zhǔn)化證券的資產(chǎn)管理計劃產(chǎn)品，如果能夠進(jìn)行公允估值，投資者按照凈值參與、退出，且退出資金沒有得到任何本金和收益保證，則不屬于分離定價。

在民生加銀資產(chǎn)管理有限公司資金池案中，民生加銀公司的三項(xiàng)資產(chǎn)管理計劃就因分離定價與混同運(yùn)作而被認(rèn)定為構(gòu)成理財產(chǎn)品資金池違規(guī)。認(rèn)定民生加銀的資產(chǎn)管理計劃違規(guī)的主要依據(jù)是：第一，資管合同中約定的委托人的收益按照類似存款利息的方式計算，與專項(xiàng)計劃估值和對應(yīng)資產(chǎn)的實(shí)際情況無關(guān)（分離定價）；第二，資管計劃的投資周期與開放周期不匹配，依靠滾動發(fā)行來進(jìn)行流動性管理，造成同一系列先后發(fā)行的資管計劃混同運(yùn)作，資金與資產(chǎn)無法明確度對應(yīng)（混同運(yùn)作）。

四、典型案例解析

(2021)京0101民初15769號案例

（一）重要案情

庭審中，戴某提交了MS信托公司產(chǎn)品一覽表及中國MS信托重點(diǎn)推薦項(xiàng)目（2021年3月8日至3月12日）……加蓋印有FH控股公司字樣印章的流動性支持函（無原件，電腦中顯示印章為紅色）……流動性支持函內(nèi)容為：尊敬的投資者，感謝您投資了MS信托公司發(fā)行管理的……“中國MS信托中民永泰1號集合資金信托計劃”……。近期，受多重負(fù)面輿情影響，上述信托項(xiàng)目出現(xiàn)投資者集中贖回情形，導(dǎo)致流動性緊張。為妥善解決該問題，履行大股東責(zé)任，本公司向各位投資者承諾如下：本公司已快速啟動相關(guān)資產(chǎn)處置工作，根據(jù)目前資產(chǎn)處置進(jìn)度，預(yù)計資產(chǎn)變現(xiàn)的關(guān)鍵時間節(jié)點(diǎn)分別為2021年7月、2021年10月及2021年12月。本公司將以收到的資產(chǎn)變現(xiàn)回款無條件、無期限地對上述信托項(xiàng)目提供流動性支持，直至上述信托項(xiàng)目恢復(fù)正常運(yùn)行，以保障投資者權(quán)益。除上述項(xiàng)目之外的MS信托發(fā)行管理的資金池項(xiàng)目，如出現(xiàn)類似情況，本公司將一并提供流動性支持。

《銀行保險違法行為舉報調(diào)查意見書》載明：經(jīng)核查，永泰1號符合非標(biāo)資金池業(yè)務(wù)特征，MS信托公司違反了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于信托公司風(fēng)險監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)辦發(fā)［2014］99號）中“信托公司不得開展非標(biāo)準(zhǔn)化理財資金池等具有影子銀行特征的業(yè)務(wù)”的規(guī)定。我局已責(zé)令MS信托公司限期清理非標(biāo)資金池業(yè)務(wù)，后續(xù)將依法采取進(jìn)一步監(jiān)管措施。關(guān)于反映MS信托公司涉嫌自融的問題，經(jīng)核查，根據(jù)你提供的質(zhì)押登記材料，MS信托公司存在違規(guī)通過信托計劃受讓股東發(fā)行的債券以及繞道非關(guān)聯(lián)方將信托資金用于公司股東問題，核查認(rèn)為，MS信托公司違反了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（銀監(jiān)會令2009年第1號）第二十七條“信托公司管理信托計劃，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：……（三）不得將信托資金直接或間接運(yùn)用于信托公司的股東及其關(guān)聯(lián)人”的規(guī)定。我局已責(zé)令MS信托整改問責(zé)，后續(xù)將依法采取進(jìn)一步監(jiān)管措施。

（二）裁判要旨

涉案信托公司未按資管新規(guī)要求清理資金池業(yè)務(wù)，反而擴(kuò)大資金池業(yè)務(wù)規(guī)模，不僅違背監(jiān)管部門的剛性要求，更增加信托財產(chǎn)的投資風(fēng)險，使得委托人基于對受托人的信任認(rèn)購信托單位，運(yùn)用信托資金的目的無法實(shí)現(xiàn)，違反了受托人有效管理的原則，應(yīng)當(dāng)賠償投資者的損失。

（三）評析

信托公司在《資管新規(guī)》過渡期內(nèi)仍擴(kuò)大資金池業(yè)務(wù)，違反了受托人有效管理的原則。

《資管新規(guī)》第15條第1款對資金池業(yè)務(wù)予以禁止，其規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做到每只資產(chǎn)管理產(chǎn)品的資金單獨(dú)管理、單獨(dú)建賬、單獨(dú)核算，不得開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、分離定價特征的資金池業(yè)務(wù)?！?/span>

本案信托產(chǎn)品存在向信托公司管理其他信托產(chǎn)品多次投資的行為，該其他信托產(chǎn)品再次投向信托公司管理其他信托產(chǎn)品。且存在案涉信托產(chǎn)品與信托公司管理其他信托產(chǎn)品互投的情況。對此，法院認(rèn)定：“此種以信托購買信托為主要投資形式，通過設(shè)立開放式集合資金信托計劃，滾動發(fā)行信托單元，采用多層嵌套投資方式，使由其設(shè)立并管理的不同信托計劃進(jìn)行循環(huán)互相交易的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，具有典型的資金池業(yè)務(wù)特征?！北O(jiān)管部門的觀點(diǎn)亦相同。

《資管新規(guī)》對于不符合監(jiān)管要求的業(yè)務(wù)設(shè)置了過渡期，以確保平穩(wěn)過渡，過渡期設(shè)置為2020年底；2020年7月31日，監(jiān)管部門將過渡期再次延長至2021年底并附帶個案處理的方式。《資管新規(guī)》規(guī)定“為接續(xù)存量產(chǎn)品所投資的未到期資產(chǎn)，維持必要的流動性和市場穩(wěn)定，金融機(jī)構(gòu)可以發(fā)行老產(chǎn)品對接，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制在存量產(chǎn)品整體規(guī)模內(nèi)，并有序壓縮遞減，防止過渡期結(jié)束時出現(xiàn)斷崖效應(yīng)?！卑干娈a(chǎn)品購買于2020年12月22日，但法院并未認(rèn)定案涉產(chǎn)品屬于“金融機(jī)構(gòu)發(fā)行老產(chǎn)品對接”，而是認(rèn)定信托公司未按監(jiān)管要求清理資金池業(yè)務(wù)，認(rèn)定信托公司反而在擴(kuò)大資金池業(yè)務(wù)規(guī)模，不僅違背監(jiān)管部門的剛性要求，更增加信托財產(chǎn)的投資風(fēng)險，并認(rèn)定信托公司違反了受托人有效管理的原則等。

關(guān)于FH控股公司的流動性支持

對于受托人間接股東所提供的流動性支持，法院結(jié)合其審理他案情形等確認(rèn)流動性支持函的真實(shí)性后，對于該函件的性質(zhì)，法院認(rèn)為：“從該流動性支持函的內(nèi)容來看，F(xiàn)H控股公司承諾無條件、無期限向特定產(chǎn)品投資人提供流動性支持，該承諾更符合債務(wù)加入的意思表示。”

法院的認(rèn)定有一定的概括性。債務(wù)加入一般需要以主債務(wù)的存在為前提，且該義務(wù)的承擔(dān)具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。從該函所載義務(wù)的承擔(dān)方式來看，F(xiàn)H控股公司義務(wù)的承擔(dān)具有獨(dú)立性。而對于主債務(wù)的認(rèn)定，信托投資中，受托人與委托人之間的關(guān)系通常不視為是一種債。在(2018)滬74民初1003號中，上海金融法院即認(rèn)為：“信托合同關(guān)系中……委托人自擔(dān)信托投資風(fēng)險，不存在一個債務(wù)人對‘信托產(chǎn)品投資本金’向委托人承擔(dān)責(zé)任，信托到期后信托公司給付信托本金和信托收益也非承擔(dān)保障投資本金的主債務(wù)，而系返還信托財產(chǎn)。因此，主債務(wù)不存在，擔(dān)保也無法依附成立。”

本案法院將流動性支持的性質(zhì)認(rèn)定為債務(wù)加入，筆者認(rèn)為該認(rèn)定的考量可能是：鑒于案涉產(chǎn)品實(shí)際上是《資管新規(guī)》過渡期內(nèi)新增的資金池產(chǎn)品，屬違反監(jiān)管規(guī)定的產(chǎn)品，這種情況下，法院將投資視作一種借貸來處理。

（四）詳細(xì)內(nèi)容

裁判意見

北京東城法院認(rèn)為：按照相關(guān)法律規(guī)定，信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。就本案而言，委托人將其資產(chǎn)交付受托人投資運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)增值，是其投資信托計劃的目的，委托人應(yīng)當(dāng)對其投資行為進(jìn)行預(yù)判，并承擔(dān)投資風(fēng)險。但買者自負(fù)的前提，應(yīng)為賣者盡責(zé)。信托更是一種特殊的委托關(guān)系，信托公司作為受托人除應(yīng)履行合同約定義務(wù)外，還應(yīng)以盡受托人忠實(shí)管理之責(zé)，如信托公司按照信托合同約定，為了委托人的利益，對信托財產(chǎn)的管理、處分、運(yùn)用恪盡職守，則委托人的投資風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由其自擔(dān)，但信托公司在履行受托人義務(wù)時，未能盡責(zé)履職，給投資人造成了損失，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。故本案爭議的焦點(diǎn)在于民生信托公司作為受托人，是否履行了受托義務(wù)，其是否應(yīng)當(dāng)賠償戴煒釤的財產(chǎn)損失，泛海控股公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

民生信托公司是否履行了受托義務(wù)

信托合同作為委托人與受托人締約的重要內(nèi)容，各方均應(yīng)全面行使權(quán)利、履行義務(wù)。按照信托合同約定，民生信托公司作為受托人，應(yīng)按照合同約定的投資方向進(jìn)行投資并全面考慮投資限制，履行法定及約定的信息披露義務(wù)，此為信托公司作為受托人應(yīng)盡之信義義務(wù)。

首先，針對信托財產(chǎn)的管理，民生信托公司并未秉承誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效原則。

其一，戴煒釤在本案審理過程中提交一份民生信托公司產(chǎn)品一覽表、中國民生信托重點(diǎn)推薦項(xiàng)目。雖然民生信托公司對該證據(jù)不予認(rèn)可，但其中的內(nèi)容確系民生信托自行設(shè)立并管理的信托計劃，戴煒釤作為自然人，不具備全面掌握民生信托公司大量信托產(chǎn)品具體名稱、投資范圍、投資資金要求及期限等內(nèi)容的能力，上述證據(jù)載明了中民永泰1號產(chǎn)品的投資范圍為價格波動幅度低、信托風(fēng)險低且流動性良好的標(biāo)準(zhǔn)化金融資產(chǎn)，如：金融同業(yè)存款、短期固定利率債券、貨幣市場基金等，該投資范圍與信托合同約定的投資范圍匹配，戴煒釤主張?jiān)撟C據(jù)系其在購買信托產(chǎn)品時由銷售機(jī)構(gòu)提供，本院綜合案件事實(shí)予以采信。信托合同對于投資范圍雖約定可投資于法律法規(guī)及監(jiān)管機(jī)構(gòu)許可的其他投資品種，包括但不限于：基金公司、基金管理公司子公司、證券公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的，以貨幣市場工具和標(biāo)準(zhǔn)化固定收益產(chǎn)品為主要投資方向的公募基金、資產(chǎn)管理計劃、信托計劃等金融產(chǎn)品。但結(jié)合本案民生信托公司提交的中民永泰1號歷史投資標(biāo)的表，其投資的均為信托計劃，民生信托公司未能進(jìn)一步舉證證明投資的信托計劃實(shí)際投向了貨幣市場工具和標(biāo)準(zhǔn)化固定收益產(chǎn)品，不能認(rèn)定民生信托公司對于信托財產(chǎn)的管理、運(yùn)用符合信托目的的要求。

其二，2018年4月27日，中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局于以“銀發(fā)〔2018〕106號”聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》），第十五條規(guī)定：金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做到每只資產(chǎn)管理產(chǎn)品的資金單獨(dú)管理、單獨(dú)建賬、單獨(dú)核算，不得開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運(yùn)作、分離定價特征的資金池業(yè)務(wù)。第二十二條規(guī)定：資產(chǎn)管理產(chǎn)品可以再投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但所投資的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得再投資公募證券投資基金以外的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。本院依職權(quán)調(diào)取的信托專戶的交易流水顯示，民生信托公司存在向其自行設(shè)立并管理的永豐2號信托計劃進(jìn)行多次投資的行為，而永豐2號信托計劃再次投向了民生信托公司自行設(shè)立并管理的匯豐3號、匯豐2號、匯豐4號、匯豐5號、添豐3號、添豐8號信托計劃，并且存在中民永泰1號與匯天1號信托計劃進(jìn)行互投的情形。雖然以設(shè)立信托計劃的方式向其他信托計劃投資的行為并不違反監(jiān)管規(guī)定，但民生信托公司投資的信托計劃再次投向了其他信托計劃。此種以信托購買信托為主要投資形式，通過設(shè)立開放式集合資金信托計劃，滾動發(fā)行信托單元，采用多層嵌套投資方式，使由其設(shè)立并管理的不同信托計劃進(jìn)行循環(huán)互相交易的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，具有典型的資金池業(yè)務(wù)特征。中民永泰1號信托計劃雖成立于《資管新規(guī)》發(fā)布之前，但民生信托公司與戴煒釤之間的信托合同訂立于2020年，民生信托公司作為金融機(jī)構(gòu)更應(yīng)嚴(yán)格按照上述規(guī)定調(diào)整投資策略。且按照2014年《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于信托公司風(fēng)險監(jiān)管的指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定：“信托公司不得開展非標(biāo)準(zhǔn)化理財資金池等具有影子銀行特征的業(yè)務(wù)。”民生信托公司未按上述要求清理資金池業(yè)務(wù)，反而擴(kuò)大資金池業(yè)務(wù)規(guī)模，不僅違背監(jiān)管部門的上述剛性要求，更增加信托財產(chǎn)的投資風(fēng)險，使得委托人基于對受托人的信任認(rèn)購信托單位，運(yùn)用信托資金的目的無法實(shí)現(xiàn)，違反了受托人有效管理的原則。

其次，針對信息披露，民生信托公司披露的信息不充分侵害了投資人的知情權(quán)。

其一，信托合同明確約定了信息披露的事項(xiàng)、時間，而民生信托公司發(fā)布的《中國民生信托·中民永泰1號集合資金信托計劃2021年第一季度管理報告》雖然落款日期為2021年3月31日，但民生信托公司在另案的書面意見中明確認(rèn)可上述季度管理報告出具的時間為2021年5月，季度管理報告的披露時間已明顯晚于落款日期。

其二，該管理報告僅載明整個信托計劃整體資金運(yùn)用情況，無法對各信托單位的資金運(yùn)用進(jìn)行充分披露；在重大事項(xiàng)披露中未披露向其自行設(shè)立并管理的其他信托計劃進(jìn)行投資及投資的嵌套信托計劃出現(xiàn)不能兌付的情形，投資人無法通過信息披露了解各自信托單位是否存在認(rèn)購/申購信托公司信托計劃、證券公司資產(chǎn)管理計劃、基金公司及基金自子公司資產(chǎn)管理計劃等進(jìn)行投資的情況，以及投資范圍是否符合合同及監(jiān)管部門要求的投資限制的情形。

其三，披露的信息顯示“中原證券-德晟1號集合資產(chǎn)管理計劃持有的中國民生信托-至信270號股權(quán)收益權(quán)投資集合資金信托計劃底層融資人2020年第四季度、2021年第一季度均未支付回購溢價款。”結(jié)合本院查明的涉案信托專戶的流水，2020年12月23日，中原證券德晟1號集合資產(chǎn)管理賬戶向該信托專戶轉(zhuǎn)賬30266617.37元，備注為ZZZZZ中原證券德晟1號_分紅款，同日，民生信托公司向其自有資金賬戶轉(zhuǎn)賬********.04元，對于信托計劃投資的回款情況，民生信托公司并未如實(shí)向投資人進(jìn)行披露，損害了各信托單位購買人的知情權(quán)。

最后，針對合同約定，民生信托公司存在違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。在封閉期滿后，民生信托公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定向委托人提供信托單位的凈值，以確定信托單位的損益情況，或者向委托人告知目前投資的產(chǎn)品符合合同約定拒絕贖回的情形。本案中，民生信托公司主張按照信托合同約定，受托人可以暫停接受委托人的兌付申請，由于信托計劃存在流動性風(fēng)險，且存在大量的投資人要求兌付的情況，民生信托公司現(xiàn)在無法滿足全部投資人的兌付申請，故而拒絕投資人的贖回申請。雖然信托合同約定，受托人在符合合同約定的情形下可暫停接受贖回申請，但民生信托公司并未提交證據(jù)證明目前信托計劃存在符合暫停贖回的情形，其僅以存在流動性風(fēng)險而不列明投資產(chǎn)品指向存在流動性風(fēng)險的原因、現(xiàn)狀、舉措，無法證明其暫停接受贖回符合合同約定?，F(xiàn)民生信托公司未能提交證據(jù)證明其拒絕贖回符合合同約定，已構(gòu)成違約。

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